CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DICTAMEN DE LA PROCURADURIA 02/2015

DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Concepto

            El concepto del contrato administrativo ha sido objeto de muchas interpretaciones algunas partiendo de la Teoría General de los Contratos como vértice, otras desde un enfoque institucional del Estado como ente regulador de los mismos, lo cierto es que esto ha dado como consecuencia algunas contradicciones doctrinarias las cuales hemos de analizar jurídicamente con respecto a nuestras normas del Derecho Positivo las contrataciones públicas.

            El prestigioso tratadista de Derecho Administrativo, el argentino Miguel Ángel Bercaitz, expone una teoría para definir el concepto de contrato administrativo la que llamó la Teoría de la dificultad, debido a la gran cantidad de vicisitudes relativas a esta postura, por lo cual añade que dicho trabajo dependerá del alcance y significado que se dé al acto administrativo como fuente de la voluntad de la administración. Por lo tanto él define los contratos administrativos como:

" aquellos celebrados por la administración pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva,  razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, que colocan al cocontrante de la administración pública en una situación de subordinación jurídica" (BERCAITZ, 1980, pág 221).

 

            Otro jurista reconocido en materia de Administración Pública el argentino Héctor Jorge Escola define contratos administrativos como:

" Aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de esta" (ESCOLA, 1977, pág 127).

            Se observa en las definiciones acotadas una marcada similitud, recogiendo elementos teóricos eclécticos en cuanto a las diversas doctrinas que históricamente han buscado una identidad jurídica al contrato administrativo.

Rafael Bielsa quien es reconocido por el gran aporte brindado al Derecho Administrativo y de quien es imposible realizar algún tratado sin citar sus brillantes teorías señala que el contrato administrativo es "el que la administración pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA, 1980, pág 295).

Se observa la tendencia de Bielsa de adecuar la figura jurídica del contrato dentro del marco del Derecho Administrativo.

El reconocido doctrinario José Roberto Dromi, en su obra Instituciones de Derecho Administrativo define contrato administrativo como: "un acto de declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público, estatal o no"(DROMI, 1978, pág 368) .

            La definición vertida por Dromi se confronta con los juristas que defienden la posición de que el contrato administrativo es una evolución del contrato civil con objeto, causa y finalidad.

            Otro argentino Miguel Marienhoff sostiene que el contrato administrativo es:

" un acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebradas entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, y otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"(MARIENHOFF, 1974,pág. 34).

            El francés Gaston Jéze considera que en la identificación de un concepto de contrato administrativo existe una serie de elementos implícitos que lo colocan  como una institución bien determinada, en principio expone que el contrato es un acuerdo de voluntades bilaterales, cuyo objeto es la creación de una circunstancia jurídica determinada, y hace una diferencia, en la cual esclarece que todo contrato es un acuerdo de voluntades; sin embargo no todo acuerdo de voluntades supone contrato. Por ello, según este jurista  debe observarse dicho requisito por el cual se delimite el alcance tanto jurídico como administrativo de las contrataciones públicas. Según él los contratos administrativos se dividen en dos ramas; en primera instancia los que se celebran con la finalidad de asegurar el funcionamiento de un servicio público y sometidos a reglas especiales, por ejemplo los contratos de obra pública, ellos son los contratos públicos propiamente tales, el segundo grupo los constituyen los contratos de derecho civil, los cuales son los acordados por la administración pública con el objeto de garantizar el cumplimiento de un fin público pero regulado por el derecho privado; por ejemplo: la venta y el arrendamiento. Dicha diferenciación nace de la naturaleza histórica de los contratos; no obstante dichos contratos de venta, suministro, arrendamiento, etc; han sido incluidos dentro de la normatividad del Derecho Administrativo con el objeto de darles mayor eficacia y transparencia, y atendiendo al principio de legalidad que impera en materia administrativa (Jéze, 1949, pág. 5).

            A la  observación de Jéze es menester agregarle otra de Bercaitz , en la cual expone que los contratos de empleo  público, a pesar que pertenecen al Derecho Público , no deben considerarse propiamente como contratos administrativos por tener elementos muy subjetivos que lo alejan de las teorías del contrato administrativo (BERCAITZ, 1980, pág. 78), sin embargo ciertos autores lo aceptan como tal;  lo cierto, es que en nuestra norma jurídica se enmarca este tipo de contrato bajo ciertas reglas especiales.

Para Fernando Garrido Falla, el elemento que determina el carácter de contrato administrativo, es el objeto , es decir el servicio público (GARRIDO FALLA,  1982, pág 41). Ricaredo Fernández de Velazco, el fin  del contrato determinará que clase de contrato es, si el fin u objeto es un servicio público, el acuerdo bilateral o contrato será administrativo (FERNÁNDEZ DE VELAZCO, 1927, pág. 46 y s.s).. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes en conjunción escribieron el Curso de Derecho Administrativo, obra que los ha dado a conocer como excelentes tratadistas españoles, consideran los contratos administrativos como:

"aquellas actuaciones que la administración realiza despojada de su imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos, no obstante lo cual, por razones pragmáticas, de simple utilidad, se atribuye el conocimiento de alguno de los contratos que la administración celebra a la jurisdicción  contensiosa-administrativa" (GARCÍA DE ENTERRERÍA Y FERNÁNDEZ, 1973, pág. 628).

            El colombiano Libardo Rodriguez, define contrato administrativo como: "el celebrado por una persona jurídica y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes de las que rigen los contratos entre particulares"(RODRÍGUEZ, 1983, pág. 103); concepto el cual nos parece carente de algunos elementos que rigen en nuestras leyes sobre contrataciones públicas debido a que una persona natural puede contratar con toda libertad con el Estado, no únicamente, como afirma Rodríguez, las personas jurídicas.

Savigny considera que el concepto de contrato administrativo, parte del hecho de considerar al contrato como el género y como especie, en primer lugar los contratos que regula el Derecho Público y los contratos de Derecho Privado son las dos grandes ramas del Derecho. La teoría simplista de Savigny ofrece una solución vaga en cuanto a la determinación como institución jurídica de los contratos administrativos (SAVIGNY,  1951, pág. 140).

            En conclusión podemos definir Contrataciones Públicas, también denominados contratos administrativos o contratos del Estado como el acuerdo de voluntades entre el Estado con una persona natural o jurídica particular con arreglo a la ley, , en que se establecen obligaciones recíprocas, cuya finalidad es la prestación de un servicio que satisfaga necesidades públicas.

Sobre Dictamen General 02/2015 de la PROCURADURIA GENERAL

Las unidades jurídicas dependientes del Estado, deben incorporar cinco nuevas conductas en los contratos que se firmen en adelante.

Esto se debe a que, en algunas entidades Estatales existen irregularidades en las contrataciones.

A partir de la fecha, todos los abogados de las Instituciones Estatales tienen el deber de cumplir el Dictamen General que es de cumplimiento vinculante para todos los abogados del Estado, en cumplimiento del numeral 8 artículo 18 de la Ley Nº 064 de la Procuraduría General del Estado.

El dictamen establece que las Unidades Jurídicas deben verificar que el contratista CUMPLA materialmente las obligaciones contraídas en los procesos de adjudicación de una obra o en la prestación de Servicios. Ya que existen empresas que no cumplen y/o no tienen la capacidad de cumplir los contratos realizados.

De igual manera el Dictamen establece que las Unidades Jurídicas deben introducir clausulas necesarias que garanticen la ejecución del contrato.

En algunos contratos, por no mencionar la mayoría no se cumplen los plazos ni las condiciones, estableciendo responsabilidad en las Unidades Jurídicas clausulas que puedan dar cumplimiento a dichos contratos.

Así mismo otro aspecto que tiene la norma indica que las Unidades Jurídicas deben realizar el seguimiento a la ejecución contractual, en cuanto al cumplimiento de plazos y condiciones.

Si en el cumplimiento del contrato se logra identificar irregularidades, las Unidades Jurídicas deben promover las acciones a través de el informe motivado y se recomiende a la MAE si corresponde la Resolución del Contrato Administrativo, así mismo la correspondiente ejecución de boletas de garantía. Sobre el conocimiento de ilícitos presentados, las Unidades Jurídicas deben iniciar el proceso penal contra las personas involucradas hasta su finalización.

“El procurador general del Estado, Héctor Arce Zaconeta, afirmó que este
Dictamen es vinculante y debe ser cumplido por los abogados del Estado en
los tres niveles de la administración pública: nacional, departamental y
municipal”.

Dictamen 02/2015

II. 2. DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y DEL ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR

13. El contrato administrativo, es aquel celebrado por la administración pública con los particulares o con la misma administración, con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rige por procedimientos de derecho público. De esto se tiene que serán contratos administrativos: “…todos aquellos contratos en que interviene la administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o Municipio”.

23. La línea jurisprudencia continua el desarrollo de su análisis afirmando que: “…otra de las particularidades de los contratos administrativos es que se diferencian con los contratos civiles en virtud de que los contratos civiles las partes tienen igualdad de condiciones, pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebran conforme lo establece el art. 454 del Código Civil en cambio en los contratos administrativos (…) el principio de la autonomía de la voluntad de las partes queda subordinado al interés público, por lo que no existe igualdad jurídica (…) no cuentan con igualdad y la administración pública puede unilateralmente modificar o extinguir cualquier contrato administrativo a diferencia del particular que no cuenta con dicha facultad”.

Derecho Publico administrativo.-

Dromi indica que el contrato administrativo es toda declaración  bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de la cual una está en ejercicio de la función administrativa.     

En primer lugar, es una declaración de voluntad común; o sea, se requiere la voluntad concurrente del Estado  y de un particular.

Ya vamos a dejar asentado aquí, que los contratos administrativos no son actos administrativos bilaterales, sino que, son actos jurídicos bilaterales.

En segundo lugar, productora de efectos jurídicos, los contratos administrativos como cualquier contrato, determinan recíprocamente atribuciones y  obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de forma individual  para cada una de las partes.

En tercer lugar, una parte  necesariamente deberá ser un ente estatal. O sea, el Estado en sentido amplio: cualquiera de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial); de los organismos de creación Constitucional (Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral); cualquier Ente Autónomo o Servicio  Descentralizado, como también los Gobiernos Departamentales, pero siempre en ejercicio de la función administrativa.

En cuarto lugar, el contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público.

http://derechopublicoadministrativo.blogspot.com/2012/03/concepto-de-contrato-administrativo.html

El artículo 47 de la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales, establece: “…Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”. El artículo 85 del Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, en concordancia con la norma señalada, dispone que: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”.

La Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales, ha creado el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que de conformidad a lo previsto por el Artículo 10 inciso a) “…establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios. Se sujetará a los siguientes preceptos: a) Previamente exigirá la disponibilidad de los fondos que compromete o definirá las condiciones de financiamiento requeridas; diferenciara las atribuciones de solicitar, autorizar el inicio y llevar a cabo el proceso de contratación; simplificará los tramites e identificara a los responsables de la decisión de contratación con relación a la calidad, oportunidad y competitividad del precio de suministro, incluyendo los efectos de los términos de pago”.

PRINCIPIOS ETICO MORALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR

Dentro del preámbulo, se encuentra un párrafo que indica:

Decidimos construir “Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”.

Significado.- En su significado quechua original, sumak hace referencia a la realización ideal y hermosa del planeta, mientras que kawsay significa "vida", una vida digna, en plenitud.

El "sumak kawsay" ancestral considera a las personas como un elemento de la Pachamama o "Madre Tierra" (madre mundo). Así, a diferencia de otros paradigmas, el buen vivir moderno, inspirado en la tradición indígena, buscaría el equilibrio con la naturaleza en la satisfacción de las necesidades ("tomar solo lo necesario" con vocación para perdurar)

Art. 5.- El Ecuador es un territorio de paz. No se permitirá el establecimiento de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras con propósitos militares. Se prohíbe ceder bases militares nacionales a fuerzas armadas o de seguridad extranjeras.

El Buen Vivir

El “desarrollo”, en su concepción occidental y moderna, es un término que no forma parte de la cosmovisión de los pueblos indígenas.

En los últimos años, ha surgido como alternativa una corriente de pensamiento que se conoce como “el Buen Vivir”, y que reivindica principios éticos y saberes tradicionales indígenas. Esta es una propuesta para organizar su plan de vida y el manejo de su territorio, desde su propia cosmovisión.

Es un principio que integra la cosmovisión de varias culturas. Por lo tanto, el Buen Vivir puede ser entendido como una plataforma de pensamiento intercultural en construcción, que mira hacia el futuro para construir alternativas al Desarrollo.

Con el Vivir Bien se pretende recuperar la vivencia de los pueblos, recuperar la Cultura de la Vida y recuperar su completa armonía y respeto mutuo con la madre naturaleza, con la Pachamama, donde todo es vida, donde todos son uywas, criados de la naturaleza y del cosmos.

El Buen Vivir como Mandato Constitucional

En Bolivia, la Constitución Nacional (2009) declara en su Art. 8 que “se asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”. El Vivir Bien se plantea como un principio de igual jerarquía que la igualdad, la libertad y la equidad social. La carta magna señala que el “modelo económico boliviano es plural y orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien” (Art. 306), y que está orientado a “la generación de producto social, la redistribución justa de la riqueza, el industrializar los recursos naturales, etc.” (Art. 313).

En Ecuador, el Buen Vivir se incluye en la Constitución Nacional (2008) como un conjunto de derechos, incluidos los Derechos de la Naturaleza (Art. 72), que son reconocidos por primera vez en la historia de la humanidad. La Constitución dedica una sección al “Régimen del Buen Vivir” (CAPITULO II), en la que el régimen de desarrollo se define como “el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del Sumak Kawsay” (art. 275). Dicho régimen se expresa en las áreas del trabajo, y de las soberanías alimentaria, económica y energética.

CONCLUSIONES.- En el Gobierno ecuatoriano se ha desarrollado un Plan Nacional para el Buen Vivir para el período 2009-2013, 2013-2017 que plasma el Buen Vivir en medidas concretas, existiendo una página web www.buenvivir.gob.ec, dedicada exclusivamente a la presentación e información del plan nacional del Buen Vivir bajo doce objetivos: 1.- Consolidar el Estado democrático y la construcción del poder popular 2.- Auspiciar la igualdad, la cohesión, la inclusión y la equidad social y territorial, en la diversidad. 3.- Mejorar la calidad de vida de la población 4.- Fortalecer las capacidades y potencialidades de la ciudadanía 5.- Construir espacios de encuentro común y fortalecer la identidad nacional, las identidades diversas, la plurinacionalidad y la interculturalidad 6.- Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los derechos humanos 7.- Garantizar los derechos de la naturaleza y promover la sostenibilidad ambiental territorial y global 8.- Consolidar el sistema económico social y solidario, de forma sostenible 9.- Garantizar el trabajo digno en todas sus formas 10.- Impulsar la transformación de la matriz productiva 11.- Asegurar la soberanía y eficiencia de los sectores estratégicos para la transformación industrial y tecnológica 12.- Garantizar la soberanía y la paz, profundizar la inserción estratégica en el mundo y la integración latinoamericana Propone una nueva forma de economía en la que los recursos naturales, la tierra y el agua, el acceso a créditos, sean servicios de orden público. Sin embargo, mantiene el extractivismo (minería, petróleo y monocultivos) como instrumento de desarrollo convencional para acumular recursos. Algunos autores (Eduardo Gudynas y Alberto Acosta (2011) consideran que esta es una contradicción inevitable, con la filosofía del Buen vivir que cuestiona que los recursos naturales son limitados, tal como las capacidades de los ecosistemas de lidiar con los impactos ambientales.

Ahora bien, El Suma Kawsay o el buen vivir es un principio constitucional, por lo que su aplicación dependerá de los jueces constitucionales, y es importante difundir su contenido ético para evitar que sea eliminado y llenado con abstracciones racionales que no corresponden a la realidad de los seres que habitan en Ecuador. Por lo tanto, la ética del buen vivir debe ser reconocida como proveniente de la praxis política de los pueblos andinos y no de los sistemas normativos, que si bien positivar ayuda a una exigencia jurisdiccional, no significa que el buen vivir sea el reflejo de una redacción constitucional, al contario, responde a una forma de vivir, vivir bien, mientras que el derecho deje de ser visto como un instrumento de regulación de las conductas entre individuos, que avance a un nivel que permita un derecho para personas y todos los seres con el fin de llegar a un sistema de derecho de planeta.

PLURALISMO JURÍDICO: ACERCA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS PLURALES

INTRODUCCIÓN.-

En los Estados modernos, existe diversidad de sistemas normativos de los grupos sociales que forman parte del sistema.

En los tiempos contemporáneos coexisten sistemas jurídicos paralelos tanto a nivel estatal como a nivel interestatal. (Pagina 52, 53 Pluralismo Jurídico en el Ecuador).

Se define al pluralismo jurídico como un campo de competencia, que desarrollado por el sociólogo Francés Pierre Bourdieu, caracteriza al campo como “el espacio en el que confluyen actores sociales en competencia por la apropiación de un capital, en este caso un capital jurídico”. (Pagina 54 Pluralismo Jurídico en el Ecuador).

Es a partir del proceso de colonización del siglo XVI, en el imperio español, cuando comenzó a subordinarse el ordenamiento jurídico de los pueblos indígenas al orden jurídico colonial.

Lo que pretenden los pueblos indígenas y tribales, es lograr la igualdad de derechos a través del reconocimiento de la diferencia cultural y un acceso a la justicia.

Para Gluckman los sistemas jurídicos de las sociedades tribales antes que ser un horizonte de derecho son sistemas de costumbre que reflejan la cultura de los pueblos y por ello deben ser estudiados como sistema. 

La coexistencia, antes que ser la expresión de distintos sistemas jurídicos es más bien la existencia de normas jurídicas que proceden de distintos sistemas y que adquieren un status diferenciado por su propio origen.

“El derecho indiano como tal sería susceptible de considerarse como uno de los principales rasgos de pluralismo jurídico (Ramella, 2004) y la división jurídico política entre República de Españoles y República de Indios, instaurada en la región como uno de los fundamentos más importantes de las reformas del Virrey Toledo (1570-1580), estarían expresando figuras tempranas de coexistencia de distintos sistemas jurídicos”

1.- Es decir a la llegada de los españoles, ya existían o se veían diversos sistemas jurídicos de los indios, quienes en diferentes comunidades tenían su forma de administrar o aplicar justicia.

2.- Otro tema importante abordar es el de la interlegalidad, analizando el derecho nacional con el derecho indígena, las relaciones que existe entre ambos sistemas, se ve la necesidad y la importancia de analizar la práctica judicial en el contexto comunitario.

3.- Normas y procedimientos propios de los ayllus y markas son identificadas como “usos y costumbres” que se realizan bajo políticas segregacionistas coloniales.  Para Raquel Irigoyen (2009) estos hechos pueden ser identificados como un pluralismo jurídico subordinado, subterráneo que subsume la vida jurídica de la organización andina a procedimientos jurídicos españoles. En este contexto Raquel Irigoyen manifiesta que se estaría reconociendo los usos y costumbres de los ayllus y markas, más no así le estaría dando la misma jerarquía de justicia o procedimiento jurídico que utilizaban los españoles sino que se subordinaba a esta, tal y cual indica en la página 57 del libro Pluralismo Jurídico en el Ecuador, existió en ese tiempo una subordinación y anulación de la justicia indígena y se tiene como ejemplo lo siguiente: un fiscal distrital desconoce lo decidido por un tribunal indígena de la comunidad kiwcha de la Cocha provincia de Cotopaxi. Desconociéndose también el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en decisiones que afectan su integridad territorial, su forma de vida, su salud, el medio ambiente derechos resguardados por el convenio Nº 169 y la Constitución de Ecuador. (Pagina 59, 61 Pluralismo Jurídico en el Ecuador).

4.- La coexistencia de varios sistemas jurídicos jerárquicos, incluyendo el indígena surgen del Derecho Indiano o Derecho de Castilla, reconocía tanto sus actuaciones propias jurídicas como las obligaciones de los indios ante la Corona, especialmente su acato a la religión católica y el cumplimiento del tributo. (Pagina 84 Hacia el nuevo sistema de justicia en Bolivia).

DESARROLLO.-

La coexistencia de distintos sistemas jurídicos se hace patente bajo el reconocimiento de autoridades originarias y territorios originarios donde impera la norma producida en los propios ayllus andinos.  Ciertamente es lógico pensar que existirá coexistencia de distintos sistemas jurídicos cuando estas sean reconocidas, en igualdad de jerarquía. (Zarela Paz). En las comunidades indígenas existen autoridades jerarquizadas que son los mismos indígenas que hacen el papel de jueces, diferenciándose de los jueces municipales que son abogados y responden a las lógicas del Estado, sin embargo entre esas autoridades existe cierto nivel de interacción debido a la cantidad de asuntos que llevan en su comunidad. (Página 17 Libro “Hacia una justicia”).

El pluralismo jurídico es la existencia de espacios sociales fuera del Estado que también producen normas debiendo ser reconocidos por el propio Estado.

Hoy se habla de la diversidad de naciones, de culturas, como el cuestionamiento a poderes hegemónicos. Se discute  acerca del respeto, el intercambio, la convivencia y temas más controversiales como la autonomía y la autodeterminación de estas múltiples identidades y nacionalidades, debates que han ido minando y desestabilizando concepciones fundamentales y teóricamente fuertes, trastocando y cuestionando valores y principios que fueron  por mucho tiempo relegados (Zarela Paz). Se habla de una distinción de los niveles legales que nos ofrece una herramienta analítica para dar cuenta de las diferentes modalidades de relación entre la ley y la costumbre, las formas institucionales a las que se confrontan los indígenas en sus respectivas regiones, así como los espacios donde se observa las practicas de la justicia indígena. (Pagina 15-16 Haciendo justicia).

Por otra parte la interlegalidades una expresión de la pluralidad, lo que supone que la legalidad estatal se ve frecuentemente confrontada con otras legalidades y que el pluralismo jurídico se ha convertido en un referente fundamental para discutir el reconocimiento de esas otras legalidades. La literatura antropológica revela que la legalidad del Estado ha penetrado y estructurado el derecho indígena generando procesos de interlegalidad y pluralismo jurídico, siendo imposible hablar de sistemas jurídicos auto contenidos o separados. (Pagina 13, Haciendo justicia).

CONCLUSIÓN.-

Bajo esa premisa el pluralismo no es reconocido legalmente durante la República, siendo solo una práctica de las comunidades como forma de resistencia para mantener sus autonomías territoriales. La defensa por la tierra se dio por la usurpación que se daba de la misma bajo la forma de privatización de este recurso.

Boaventura de Sousa en las conclusiones de Pluralismo Jurídico en el Ecuador, indica la necesidad de implementar cortes constitucionalesplurinacionales como parte de una reforma estructural, que permita una apropiada inclusión de las llamadas etnias, pueblos o naciones sin Estado. (Pagina 66 Pluralismo Jurídico en Ecuador). Lo que se busca con la nueva creación de tribunales plurinacionales es que se tenga la capacidad de resolver conflictos mediante un proceso adecuado para un proceso indígena.

Ni con la modificación de la Constitución del 94 se dio el reconocimiento de un sistema jurídico plural, aunque en la práctica era generalizado en el área rural.

La plurinacionalidad obligo a la refundación del Estado, ya que en la república antigua contaba únicamente con una nación, cuando desde mucho tiempo atrás ya se contaba con varias naciones las cuales no eran reconocidas sino hasta la refundación de la república en Estado a partir de la promulgación de la Nueva Constitución, relacionado al pluralismo jurídico quedaría claro que no puede tener un sistema jurídico unitario, de ser así se estaría vulnerando los usos y costumbres de los pueblos indígenas que tienen su propia justicia, al vulnerar su justicia, sería tanto como vulnerar el debido proceso en la justicia ordinaria, ya que el sistema indígena llegaría a tener su debido proceso.

Por eso el Estado deberá tener instituciones compartidas e instituciones apropiadas a la identidad cultural de las plurinaciones dentro del Estado.

A partir de la nueva Constitución se ve una nueva construcción de un sistema jurídico plural basado en la participación de las culturas y la construcción del nuevo orden, sin embargo sigue existiendo cierto tipo de subordinación en sentido de que no existe igualdad ni de número ni de jerarquía pues el artículo 197 de la CPE, queda reducido a dos miembros indígenas dentro del Tribunal Constitucional y de acuerdo al artículo 32 de la ley del tribunal constitucional solo atenderán consultas de las autoridades indígenas en la aplicación de sus normas  reduciendo el componente indígena a una sala que de igual manera no conocerá asuntos vinculados con la protección de derechos y garantías en la jurisdicción indígena.

Una finalidad del Estado es consolidar y efectivizar el respeto de los derechos fundamentales, estos derechos en Estados plurales deben ser producto de la definición por parte de todas las culturas. Conforme sostiene Raquel Yrigoyen, la construcción de estados pluriculturales o plurinacionales supone el desafío de reconocer poder de definicióna los pueblos indígenas y otros pueblos y colectivos que coexisten al interior de los estados, a fin de que los mismos puedan negociar, bajo el principio de igual dignidad de los pueblos y culturas, las bases de constitución de los estados, los mecanismos de articulación democrática de la diversidad, las formas de participación en el poder de gobernar y ejercer funciones jurisdiccionales, y los procedimientos para resolver los conflictos de interlegalidad a través del diálogo intercultural.