DE
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Concepto
El
concepto del contrato administrativo ha sido objeto de muchas interpretaciones
algunas partiendo de la Teoría General de los Contratos como vértice, otras
desde un enfoque institucional del Estado como ente regulador de los mismos, lo
cierto es que esto ha dado como consecuencia algunas contradicciones
doctrinarias las cuales hemos de analizar jurídicamente con respecto a nuestras
normas del Derecho Positivo las contrataciones públicas.
El
prestigioso tratadista de Derecho Administrativo, el argentino Miguel Ángel
Bercaitz, expone una teoría para definir el concepto de contrato administrativo
la que llamó la Teoría de la dificultad, debido a la gran cantidad de
vicisitudes relativas a esta postura, por lo cual añade que dicho trabajo
dependerá del alcance y significado que se dé al acto administrativo como
fuente de la voluntad de la administración. Por lo tanto él define los
contratos administrativos como:
"
aquellos celebrados por la administración pública con un fin público,
circunstancia por la cual pueden conferir al contratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la
satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de
derecho público, que colocan al cocontrante de la
administración pública en una situación de subordinación jurídica"
(BERCAITZ, 1980, pág 221).
Otro
jurista reconocido en materia de Administración Pública el argentino Héctor
Jorge Escola define contratos administrativos como:
"
Aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad
de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas
exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la
administración pública en una situación de subordinación respecto de esta"
(ESCOLA, 1977, pág 127).
Se
observa en las definiciones acotadas una marcada similitud, recogiendo
elementos teóricos eclécticos en cuanto a las diversas doctrinas que
históricamente han buscado una identidad jurídica al contrato administrativo.
Rafael Bielsa
quien es reconocido por el gran aporte brindado al Derecho Administrativo y de
quien es imposible realizar algún tratado sin citar sus brillantes teorías
señala que el contrato administrativo es "el que la administración pública
celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por
objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA, 1980, pág 295).
Se observa la
tendencia de Bielsa de adecuar la figura jurídica del contrato dentro del marco
del Derecho Administrativo.
El reconocido
doctrinario José Roberto Dromi, en su obra Instituciones de Derecho
Administrativo define contrato administrativo como: "un acto de
declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal
en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público,
estatal o no"(DROMI, 1978, pág 368) .
La
definición vertida por Dromi se confronta con los juristas que defienden la
posición de que el contrato administrativo es una evolución del contrato civil
con objeto, causa y finalidad.
Otro
argentino Miguel Marienhoff sostiene que el contrato administrativo es:
"
un acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebradas entre un órgano
del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, y
otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades públicas"(MARIENHOFF, 1974,pág. 34).
El
francés Gaston Jéze considera que en la identificación de un concepto de contrato
administrativo existe una serie de elementos implícitos que lo colocan como una institución bien determinada, en
principio expone que el contrato es un acuerdo de voluntades bilaterales, cuyo
objeto es la creación de una circunstancia jurídica determinada, y hace una
diferencia, en la cual esclarece que todo contrato es un acuerdo de voluntades;
sin embargo no todo acuerdo de voluntades supone contrato. Por ello, según este
jurista debe observarse dicho requisito
por el cual se delimite el alcance tanto jurídico como administrativo de las
contrataciones públicas. Según él los contratos administrativos se dividen en
dos ramas; en primera instancia los que se celebran con la finalidad de
asegurar el funcionamiento de un servicio público y sometidos a reglas
especiales, por ejemplo los contratos de obra pública, ellos son los contratos
públicos propiamente tales, el segundo grupo los constituyen los contratos de
derecho civil, los cuales son los acordados por la administración pública con
el objeto de garantizar el cumplimiento de un fin público pero regulado por el
derecho privado; por ejemplo: la venta y el arrendamiento. Dicha diferenciación
nace de la naturaleza histórica de los contratos; no obstante dichos contratos
de venta, suministro, arrendamiento, etc; han sido incluidos dentro de la
normatividad del Derecho Administrativo con el objeto de darles mayor eficacia
y transparencia, y atendiendo al principio de legalidad que impera en materia
administrativa (Jéze, 1949, pág. 5).
A
la observación de Jéze es menester
agregarle otra de Bercaitz , en la cual expone que los contratos de empleo público, a pesar que pertenecen al Derecho
Público , no deben considerarse propiamente como contratos administrativos por tener
elementos muy subjetivos que lo alejan de las teorías del contrato
administrativo
(BERCAITZ, 1980, pág. 78),
sin embargo ciertos autores lo aceptan como tal; lo cierto, es que en nuestra norma jurídica
se enmarca este tipo de contrato bajo ciertas reglas especiales.
Para Fernando
Garrido Falla, el elemento que determina el carácter de contrato
administrativo, es el objeto , es decir el servicio público (GARRIDO FALLA, 1982, pág 41).
Ricaredo Fernández de Velazco, el fin
del contrato determinará que clase de contrato es, si el fin u objeto es
un servicio público, el acuerdo bilateral o contrato será administrativo (FERNÁNDEZ DE VELAZCO, 1927, pág. 46 y
s.s).. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes en
conjunción escribieron el Curso de Derecho Administrativo, obra que los ha dado
a conocer como excelentes tratadistas españoles, consideran los contratos
administrativos como:
"aquellas actuaciones que la
administración realiza despojada de su imperium, descendiendo al mismo nivel de
los particulares y en igualdad con ellos, no obstante lo cual, por razones
pragmáticas, de simple utilidad, se atribuye el conocimiento de alguno de los
contratos que la administración celebra a la jurisdicción contensiosa-administrativa" (GARCÍA DE
ENTERRERÍA Y FERNÁNDEZ, 1973, pág. 628).
El
colombiano Libardo Rodriguez, define contrato administrativo como: "el
celebrado por una persona jurídica y sometido, en todo o en parte, a
reglamentaciones especiales diferentes de las que rigen los contratos entre
particulares"(RODRÍGUEZ, 1983, pág.
103); concepto el cual nos parece carente de algunos elementos que rigen en
nuestras leyes sobre contrataciones públicas debido a que una persona natural
puede contratar con toda libertad con el Estado, no únicamente, como afirma
Rodríguez, las personas jurídicas.
Savigny
considera que el concepto de contrato administrativo, parte del hecho de
considerar al contrato como el género y como especie, en primer lugar los
contratos que regula el Derecho Público y los contratos de Derecho Privado son
las dos grandes ramas del Derecho. La teoría simplista de Savigny ofrece una
solución vaga en cuanto a la determinación como institución jurídica de los
contratos administrativos (SAVIGNY, 1951, pág. 140).
En
conclusión podemos definir Contrataciones Públicas, también denominados
contratos administrativos o contratos del Estado como el acuerdo de voluntades
entre el Estado con una persona natural o jurídica particular con arreglo a la
ley, , en que se establecen obligaciones recíprocas, cuya finalidad es la prestación
de un servicio que satisfaga necesidades públicas.
Sobre
Dictamen General 02/2015 de la PROCURADURIA GENERAL
Las
unidades jurídicas dependientes del Estado, deben incorporar cinco nuevas
conductas en los contratos que se firmen en adelante.
Esto
se debe a que, en algunas entidades Estatales existen irregularidades en las
contrataciones.
A
partir de la fecha, todos los abogados de las Instituciones Estatales tienen el
deber de cumplir el Dictamen General que es de cumplimiento vinculante para
todos los abogados del Estado, en cumplimiento del numeral 8 artículo 18 de la
Ley Nº 064 de la Procuraduría General del Estado.
El
dictamen establece que las Unidades
Jurídicas deben verificar que el contratista CUMPLA materialmente las
obligaciones contraídas en los procesos de adjudicación de una obra o en la
prestación de Servicios. Ya que existen empresas que no cumplen y/o no tienen
la capacidad de cumplir los contratos realizados.
De
igual manera el Dictamen establece que las Unidades
Jurídicas deben introducir clausulas
necesarias que garanticen la ejecución del contrato.
En
algunos contratos, por no mencionar la mayoría no se cumplen los plazos ni las
condiciones, estableciendo responsabilidad en las Unidades Jurídicas clausulas
que puedan dar cumplimiento a dichos contratos.
Así
mismo otro aspecto que tiene la norma indica que las Unidades Jurídicas deben realizar el seguimiento a la ejecución
contractual, en cuanto al cumplimiento de plazos y condiciones.
Si
en el cumplimiento del contrato se logra identificar irregularidades, las Unidades Jurídicas deben promover las
acciones a través de el informe motivado y se recomiende a la MAE si
corresponde la Resolución del Contrato Administrativo, así mismo la
correspondiente ejecución de boletas de garantía. Sobre el conocimiento de ilícitos
presentados, las Unidades Jurídicas
deben iniciar el proceso penal contra las personas involucradas hasta su
finalización.
“El
procurador general del Estado, Héctor Arce Zaconeta, afirmó que este
Dictamen es vinculante y debe ser cumplido por los abogados del Estado en
los tres niveles de la administración pública: nacional, departamental y
municipal”.
Dictamen es vinculante y debe ser cumplido por los abogados del Estado en
los tres niveles de la administración pública: nacional, departamental y
municipal”.
Dictamen
02/2015
II.
2. DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y DEL ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR
13.
El
contrato administrativo, es aquel celebrado por la administración pública con los
particulares o con la misma administración, con el objeto directo de satisfacer
un interés general, cuya gestación y ejecución se rige por procedimientos de
derecho público. De esto se tiene que serán contratos administrativos: “…todos aquellos contratos en que interviene
la administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de
una obra o servicio público ya sea en interés general del Estado, de la
Provincia o Municipio”.
23.
La
línea jurisprudencia continua el desarrollo de su análisis afirmando que: “…otra
de las particularidades de los contratos administrativos es que se diferencian
con los contratos civiles en virtud de que los contratos civiles las partes
tienen igualdad de condiciones, pueden determinar libremente el contenido de
los contratos que celebran conforme lo establece el art. 454 del Código Civil
en cambio en los contratos administrativos (…) el principio de la autonomía de
la voluntad de las partes queda subordinado al interés público, por lo que no
existe igualdad jurídica (…) no cuentan con igualdad y la administración
pública puede unilateralmente modificar o extinguir cualquier contrato
administrativo a diferencia del particular que no cuenta con dicha facultad”.
Derecho
Publico administrativo.-
Dromi indica
que el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de
voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de la cual
una está en ejercicio de la función
administrativa.
En primer
lugar, es una declaración de voluntad común; o sea, se requiere la voluntad
concurrente del Estado y de un particular.
Ya vamos a dejar
asentado aquí, que los contratos administrativos no son actos administrativos
bilaterales, sino que, son actos jurídicos bilaterales.
En segundo
lugar, productora de efectos jurídicos, los contratos administrativos como
cualquier contrato, determinan recíprocamente atribuciones y obligaciones
con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de forma
individual para cada una de las partes.
En tercer
lugar, una parte necesariamente deberá ser un ente estatal. O sea, el
Estado en sentido amplio: cualquiera de los tres poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial); de los organismos de creación
Constitucional (Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
Corte Electoral); cualquier Ente Autónomo o Servicio Descentralizado,
como también los Gobiernos Departamentales, pero siempre en ejercicio de la
función administrativa.
En cuarto
lugar, el contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u
otro ente público.
http://derechopublicoadministrativo.blogspot.com/2012/03/concepto-de-contrato-administrativo.html
El artículo 47 de la Ley Nº
1178 de Administración y Control Gubernamentales, establece: “…Son contratos
administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de
materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”. El artículo 85
del Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de
Administración de Bienes y Servicios, en concordancia con la norma señalada,
dispone que: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la
provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”.
La Ley Nº 1178 de
Administración y Control Gubernamentales, ha creado el Sistema de Administración
de Bienes y Servicios, que de conformidad a lo previsto por el Artículo 10
inciso a) “…establecerá la forma de contratación, manejo y disposición de
bienes y servicios. Se sujetará a los siguientes preceptos: a) Previamente
exigirá la disponibilidad de los fondos que compromete o definirá las
condiciones de financiamiento requeridas; diferenciara las atribuciones de
solicitar, autorizar el inicio y llevar a cabo el proceso de contratación;
simplificará los tramites e identificara a los responsables de la decisión de
contratación con relación a la calidad, oportunidad y competitividad del precio
de suministro, incluyendo los efectos de los términos de pago”.
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